Давид Рене - Основные правовые системы современности

Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.

Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Подобный подход стал невозможен, ибо никакое право не может рассматриваться как иностранное в своей собственной стране.

Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.

522. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут не отказаться от того, что составляет сущность этого права.

Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.

Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право -- это по необходимости некое jus gentium, созданное для общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким образом упрочить в юридическом плане национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно.

Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющий культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, "цель закона -- трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".

523. Кодификация африканского права. Во всех молодых государствах проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов; в Эфиопии опубликовано в период 1957--1965 годов пять кодексов, соответствующих моделям наполеоновских кодексов. Равным образом приняты крупные законы в странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.

Эта законодательная деятельность охватывает прежде всего такие сферы современного права, как уголовное, судоустройство, обязательственное и договорное право. Этим дело не ограничилось, и законодательные реформы затронули и сферу "персонального статуса" африканцев. В Сенегале, Гане, Кении реформировано земельное право; в странах французского языка, а также Танганьике не побоялись изменений в некоторых отношениях революционного плана в семейном праве.

Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы; второй: не чрезмерно ли копируют в Африке западные модели?

524. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадом законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя "право городов" и институты, установленные "интеллектуалами". По достоверным данным, от 80 до 90% населения продолжают жить по старинке, избегая всякой модернизации. Соблюдаются старые обычаи, избегают обращения в государственные суды, предпочитая арбитраж или, еще более часто, примирение в соответствии с традициями.