Юрий Голик - Философия уголовного права

В новейший период нашей истории этот вопрос подняла Т. В. Непомнящая, и сделала это очень своевременно [42]. В ближайшие годы законодатель должен как-то вернуться к этому термину, наполнив его соответствующим правовым содержанием. Дело в том, что дифференциация и даже индивидуализация наказания не исчерпывают и не могут исчерпать всей глубины проблемы меры наказания в силу того, что философское диалектическое понимание меры не может быть сведено к механическому дифференцированию и субъективной индивидуализации. Недаром в философии обсуждение категории меры идет уже не одно тысячелетие, и никто не скажет, что все точки в этих бесконечных дискуссиях расставлены. Значит, и теория уголовного права не может уходить от поиска истины в этом вопросе, используя свою аргументацию, свои критерии и подходы.

Использование категории «мера», разумеется, не может ограничиться только сферой наказания. В. В. Мальцев обратил внимание на необходимость более корректного использования этой категории при изучении и описании феномена преступления [43].

Что такое преступление? [44]Длительные и не поддающиеся детальному учету попытки юристов дать полное и всеобъемлющее понятие преступления до сих пор ни к чему не привели. В конечном счете исследователи в той или иной форме всегда приходили к одному и тому же: «Преступление есть то, что предусмотрено в качестве такового законом». Отсюда появился тезис: «Преступления плодят законы…» Строго говоря, этот тезис совсем не нов, если учесть, что еще апостол Павел изрек: «…где нет Закона, нет и преступления» (Рим., 4, 15), а все юристы знают древнеримский постулат: «Nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege» – нет преступления без наказания, нет наказания без закона.

И здесь сразу возникает еще один вопрос: «Что появилось раньше – закон или преступление?» Ответ, на мой взгляд, очевиден: конечно же, преступление. Именно вредоносные поступки отдельных лиц вынудили общество принимать адекватные меры самозащиты, объявляя эти поступки наказуемыми и преступными. Таким образом, говоря современным языком, беззаконие породило закон.

Разумеется, речь идет не о писаном законе эпохи позитивного права, а о законе как норме, определяющей границы дозволенного поведения (что-то вроде табу). Обычное право не знало никаких писаных законов, что не означает отсутствия неписаных, но очень уважаемых и соблюдаемых всеми законов. Известный итальянский философ права Дж. Дель Веккио, создавший в свое время известный на Западе «Международный журнал философии права», писал: «Понятие права и противоправности взаимозависимы и взаимодополняемы. Хотя это и покажется на первый взгляд странным, право в точном смысле нарушаемо по своей сущности, и оно является правом благодаря своей нарушаемости» [45]. Речь идет именно о позитивном праве.

Можно ли дать интегративное понятие преступления, пригодное «на все случаи жизни», то есть на все времена и для всех народов?

Вопрос, конечно же, риторический. Мудрый и трудно усваиваемый Г. В. Ф. Гегель когда-то написал: «Право, нарушение которого есть преступление» [46]. Если этот тезис прочитать наоборот, то получится: преступление есть нарушение права. Трудно сказать короче. Но Г. В. Ф. Гегель, разумеется, не мог остановиться на этом. Далее он утверждает: «Нарушение права… есть зло» [47]. Значит, и преступление есть зло. Г. В. Ф. Гегель объясняет это так: «Посредством преступления нечто изменяется, и предмет существует в этом изменении, но это существование есть противоположность себя самого и тем самым в себе ничтожно. Ничтожность состоит в том, что право снято как право. Именно право как абсолютное не может быть снято, следовательно, проявление преступления ничтожно в себе, и эта ничтожность есть сущность преступного действия» [48]. Значит, сущностью преступления является его ничтожность с точки зрения незыблемости права как абсолютной ценности. Никакое преступление не может уничтожить права, но может препятствовать всевластию права, поэтому преступлению противостоит наказание, которое выступает в этом случае как отрицание отрицания: преступление отрицает право – наказание отрицает преступление. Поскольку все это происходит в правовом поле, постольку право снимает возникающие нарушения и этим снятием «показывает свою действенность» [49].

При таком подходе становится понятно, почему мы, когда говорим об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, с неизбежностью выходим на обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния [50]. Однако это не исключает необходимости более пристального изучения деяний, преступность которых исключается уголовным законом [51]. Мы должны разобраться, что случилось, где, когда и с кем, что привело к тому, что неизменное по сути деяние то объявлялось законодателем преступным, то это клеймо с него снималось. Без осмысления этого мы не сможем исключить волюнтаризма и произвола в деятельности законодателя, не сможем должным образом наладить не только законотворческий, но правоприменительный процесс.