Иван Ильин - Общее учение о праве и государстве

Наконец важно помнить, что полномочие на власть может встретиться и в частно-правовых отношениях, но тогда это полномочие принадлежит не властвующему союзу, а одному лицу и предоставляет ему не правовой авторитет , выражающийся в создании и применении правовых норм, а бытовой авторитет , выражающийся в житейских и уже не правовых приказаниях. Так, например, русские законы говорят о власти мужа над женою и родителей над детьми. В этом обнаруживаются остатки древнего права, возникшего в эпоху родового быта, когда глава семьи и рода был верховным повелителем и судьею; власть родителей над малолетними детьми коренится также и в беспомощности и неразумии младенцев. Все эти правоотношения признаются частными, потому что ни муж, ни родители не являются органами властвующего союза . Однако нельзя не признать, что здесь мы все же имеем перед собою публично-правовой остаток в частном праве .

Теперь должно быть понятно, каким образом это основное деление всех правоотношений распространяется также и на субъективные права и на правовые нормы .

Полномочие будет публично-правовым тогда, если оно предоставляет лицу частицу той власти, которая принадлежит властвующему союзу в целом; как бы ни была эта частица мала (напр., полномочие низшего из полицейских служащих) и как бы ни была незначительна сама по себе ее повелительная сила (напр., при совещательном народном представительстве или в полномочиях, предоставляющих всем подданным свободно сообщаться, обсуждать свои нужды, образовывать союзы и т. д.), – полномочие остается публично-правовым. При этом среди публично-правовых полномочий есть такие, которые всегда сопровождаются такою же обязанностью, так что лицо не только «имеет право», но и «обязано» делать «то-то» и «то-то» от лица союза; другие же полномочия не сопровождаются такою обязанностью. Так, напр., прокурор не только уполномочен, но и обязан привлекать преступников к суду; губернатор не только уполномочен, но и обязан управлять губернией; но избиратель не обязан принимать участие в выборах; в политических собраниях никто не обязан участвовать.

Обязанность будет публично-правовою тогда, если она ставит субъекта лицом к лицу с властным полномочием союза. Публично-правовая обязанность связывает всегда обязанного с властвующим союзом: это есть или обязанность органа действовать властно от его лица, или обязанность члена союза покоряться его нормам и распоряжениям. Так, органы государства обязаны действовать от имени государства, поскольку они к тому уполномочены, а подданные государства обязаны постольку исполнять его веления. Эту публично-правовую покорность не следует смешивать с обязанностью повиноваться, лежащею на том, кто «нанялся» в услужение. Договор найма для услуг или «на работу» есть частное правоотношение: [9]тот, кто нанял, не имеет властного полномочия над тем, кто нанялся; обе стороны стоят наравне и одинаково подчинены правовой власти, стоящей над ними. Это выражается и в том, что договор найма может быть установлен добровольно и расторгнут свободным решением нанявшегося, конечно, с соблюдением условий о сроке, предупреждении и т. д. Но для выхода из подданства необходимо получить согласие публично-правового союза (напр., государства).

Понятно, что запретность , открыто высказанная в праве, имеет всегда публично-правовой характер, даже тогда, когда ею ограждаются интересы частных лиц. Это объясняется тем, что правящая власть союза только тогда высказывает открытые и прямые запрещения, подкрепляя их угрозою наказания, когда она придает особую важность ограждаемым полномочиям и обязанностям; тогда она объявляет, что тот, кто не исполнит таких-то обязанностей или вторгнется в чужую уполномоченную деятельность, совершит такие-то поступки или не совершит таких-то обязательных деяний, тот будет иметь дело с властью самого властвующего союза, и эта власть обратится к нему с принуждением, преследованием и наказанием. Такие правоотношения называются уголовными правоотношениями; они могут сопровождаться частно-правовыми обязанностями, но сами всегда остаются публичными (напр., за убийцею, подлежащим уголовному преследованию, может быть признана частно-правовая обязанность вознаградить семью убитого).

Наконец, правовая норма должна быть признана публично -правовою, если она устанавливает властные полномочия какого-нибудь союза (напр., государства, земской общины, городского союза, церковного союза) и обязанности повиновения со стороны его членов (или обратно: обязанности властвующего союза по отношению к его членам и полномочия его членов на участие в делах властвующего союза); если же правовая норма предусматривает равные правоотношения между сторонами и устанавливает полномочие требовать , но не властвовать , то она должна быть признана частно-правовою.