Наталья Анцух: Сравнительное и международное семейное право

• во время подачи заявления на получение родительского ордера ребенок проживает с супругами и хотя бы один из супругов домицилирован в Великобритании, на Нормандских островах или острове Мэн ;

• оба супруга достигли возраста 18 лет;

• наличие согласия суррогатной матери и ее супруга на получение родительского ордера (данное согласие не требуется, если лицо, которое должно выразить согласие не может быть найдено или неспособно его дать; согласие суррогатной матери является недействительным, если оно дано менее чем за шесть недель после рождения ребенка);

• суд должен быть убежден, что супруги (заключившие с суррогатной матерью договор суррогатного материнства. – Прим. автора ) не получали и не предоставляли материальную выгоду в связи с передачей им родительского ордера и ребенка.

Вследствие того, что мистер и миссис G не были домицилированы в Великобритании (суд не признал кратковременное нахождение супругов в Великобритании в качестве такового), а также по причине отсутствия согласия супруга суррогатной матери на осуществление процедуры ее инсеминации (данный факт был установлен судом), суд вынес решение о невозможности выдачи гражданам Турции родительского ордера. Выходом из сложившейся ситуации стало усыновление мистером и миссис G рожденного суррогатного матерью ребенка по процедуре, установленной в статье 84 Закона 2002 г. «Об усыновлении и детях».

Представляется, что квалификация норм отечественного права в области суррогатного материнства в качестве сверхимперативных невозможна вследствие положения, закрепленного в части 3 статьи 232 КоБС, согласно которому материнство и (или) отцовство, установленные вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующего государства, признаются действительными в Республике Беларусь.

Оговорка о публичном порядке

Основной проблемой применения института оговорки о публичном порядке является неопределенность понятия публичного порядка. В национальном законодательстве большинства зарубежных государств, а также в международных соглашениях формулировка оговорки сводится к следующему: в применении иностранного права может быть отказано, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. Схожее определение содержит статья 1099 ГК Республики Беларусь, статья 1193 ГК Российской Федерации, статья 21 Регламента Рим I (негативная концепция оговорки о публичном порядке).

В ряде государств (например, Франции (статья 6 ГК), Алжире (статья 24 ГК)) оговорка о публичном порядке закреплена в позитивной форме (нельзя нарушать частным (отдельным) соглашением законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы). Смысл сложившейся общей концепции позитивной оговорки о публичном порядке состоит в том, что ряд норм национального права должен применяться всегда, независимо от выбранного иностранного права. Следует понимать, что норма может быть сверхимперативной, но при этом не затрагивать публичный порядок государства. Однако каждая норма, составляющая публичный порядок в позитивном варианте будет нормой непосредственного применения.

Понятие публичного порядка носит оценочный характер, и вопрос о возможности применения иностранного права решает суд в каждом конкретном случае.

Обратимся к анализу судебных решений в области суррогатного материнства.

6 мая 2003 г. супружеская пара (граждане Японии) заключила на территории США (штат Невада) договор суррогатного материнства с гражданкой США и ее супругом. Согласно условиям договора суррогатной матери должны быть имплантированы эмбрионы, зачатые из генетического материала граждан Японии.

Отделение по семейным делам второго судебного округа штата Невада 1 декабря 2003 г. вынесло решение о признании граждан Японии генетическими (по крови) и законными родителями близнецов, рожденных суррогатной матерью – гражданкой США, и о подготовке свидетельств о рождении детей, в которых родителями должны быть записаны японские граждане.

В январе 2004 г. супруги с детьми вернулись в Японию. Они обратились в муниципальное управление с заявлением о признании свидетельств о рождении близнецов, но получили отказ. Супруги обжаловали решение в Суд Токио по семейным делам (Tokyo Family Court). Однако 30 ноября 2005 г. суд отказал в признании на территории Японии свидетельств о рождении близнецов.

29 сентября 2006 г. Высокий суд Токио (Tokyo High Court), суд второй инстанции, отменил решение суда первой инстанции на следующих основаниях: