Юрий Гревцов - Лекции по общей теории права

Пришло время, когда на jus gentium , считавшееся прежде ничтожной частью jus civile , стали смотреть как на великий, хотя и не вполне совершенный образец, с которым должно по возможности сообразовываться всякое право.

Позже об универсальных свойствах права расскажет О. Эрлих:

Универсальные идеи права (и правила поведения) потому и являются универсальными, что куда бы мы ни попали, мы обнаруживаем в общем-то одни и те же социальные институты и юридические факты: брак, семью, владение, договоры, наследование, отношения власти и подчинения. И если это так у всех цивилизованных народов, то, очевидно, и в их правовых системах есть нечто общее, над чем могут надстраиваться специфические элементы [38] Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 134 и сл. .

Г. Мэн предложил классификацию основных этапов исторического развития права, в которой обозначил важные элементы механизма первоначального образования права. Ученый различал первоначальный этап и этап, на котором тот факт, что какой-либо образ поведения становится обычным, рассматривается как основание для того, чтобы ему следовать. На первом этапе «право» (т. е. правило поведения) едва ли достигало статуса обычая: оно, скорее, было привычкой.

По мере того как общество усложняется, совокупность обычных правил неизбежно расширяется, а потому увеличивается риск конфликтов внутри системы. Возникает необходимость в ком-то, кто фиксировал бы модели поведения (нормы) и обеспечивал бы авторитетную интерпретацию в спорных ситуациях. Во многих обществах, включая римское, первоначально данная необходимость реализовывалась классом жрецов или ученых людей, которые служили официальными хранителями и толкователями обычаев (третий этап развития права). Функции данного класса, как правило, рассматривались как аристократические и эксклюзивные. Однако пока общество оставалось безграмотным, любое недовольство, связанное с привилегированным положением таких людей, исчезало благодаря их необходимости.

С изобретением и распространением письменности вопрос становится особенно острым. Монополия на знания, которая ранее служила полезной социальной цели, поставлена под угрозу. Появляется риск выдвижения требований о том, чтобы знание о праве стало всеобщим. Эти требования были выдвинуты и звучали все громче: «Мы пришли к эпохе Кодексов (четвертый этап развития права) древних, среди которых наиболее известными являются Двенадцать таблиц Рима. Значение [этих кодексов] состоит не в симметричной классификации и не в краткости изложения, а в их публичности и в знании того, что нужно и что не нужно делать, которое они дают каждому.

Первый шаг навстречу эксплицитному законотворчеству, который будет сделан после эпохи кодексов, не рассматривается как открытая декларация нового права. Скорее, он осуществляется под видом правовой реформы, прикрываемый фикциями. Г. Мэн писал, что использует выражение “юридическая фикция” для того, чтобы обозначить какое-либо положение, которое скрывает или стремится скрыть тот факт, что норма права претерпела изменение, – хотя буква закона и не изменилась, изменилось ее применение.

Нетрудно понять, почему фикции во всем своем разнообразии частично конгениальны детству общества. Они удовлетворяют желанию улучшения, которое не так настойчиво, и в то же время они не оскорбляют суеверное недружелюбие к переменам, которое есть всегда. На определенной стадии социального развития они представляют собой незаменимые средства, помогающие преодолеть жесткость права, и, конечно, без одной из них, а именно фикции усыновления, которая позволяет искусственно создать семейные узы, будет сложно понять, как общество в принципе выбралось из пеленок и сделало первый шаг к цивилизации» [39] Фуллер Л. Л. Анатомия права // Российский ежегодник права. № 2. 2009 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 250–253. .

Основной труд О. Эрлиха «Основоположение социологии права», вышедший в 1912 г., был переведен и издан в России почти сто лет спустя – в 2011 г. Понятия, введенные в научный оборот ученым, его идеи и выводы, которые и сегодня не остаются без внимания западных ученых, российским правоведам еще предстоит осмыслить.

Основой права, замечал О. Эрлих, на ранней ступени развития является порядок внутри человеческих союзов. Этот порядок создается каждым союзом самостоятельно, даже если он зачастую подражает порядку, существующему в другом союзе, или при исчезновении союза перенимает и продолжает его порядок. Тацит много говорит о правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а только сведения о том, как поступали германцы в тех или иных случаях. То, что в те времена могло быть названо обществом, держалось в равновесии не благодаря юридическим правилам, а благодаря порядку внутри союзов.