Оксана Жевняк - Международное коммерческое (торговое) право

Для определения понятия правового обычая обратимся к ст. 5 Гражданского кодекса РФ, согласно которой обычай признан источников российского гражданского права: это «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Важным моментом является то, что обычай имеет вспомогательное значение при регулировании отношений, так как он применяется только при наличии пробела в нормативно-правовых актах и отсутствии регулирования по требуемому вопросу в договоре, заключенном между участниками отношений. Таким образом, договор, хотя и не является источником права, по юридической силе находится выше обычая.

Кроме того, в некоторых странах (в основном англо-саксонской и мусульманской систем права) источником права признается правовая доктрина, т. е. научные положения. Обычно они используются в качестве источника права при наличии пробела в нормативно-правовых актах и отсутствии судебного прецедента. Под правовой доктриной понимают чаще положения из работ известных ученых. Например, в Великобритании при отсутствии закона и судебного прецедента для решения спора прибегают к мнениям наиболее известных ученыхюристов (главным образом прошлого), например, трудам Блэкстона («Комментарии законов Англии», 1765 г.), Коука («Правовые институты Англии», 1628 г.), Фостера («Решения королевских судов», 1763 г.), а также Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др. Гражданский кодекс Швейцарии содержит правило о возможности разрешать спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права в случаях пробела в законодательстве. В России правовая доктрина не признается источником права.

К международным источникам международного частного права относятся международные договоры и международные обычаи.

Международный договор – это соглашение, заключаемое РФ с иностранным государством или международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом. В РФ международные договоры являются составной частью правовой системы и имеют прямое действие и приоритет перед национальным законодательством (п. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах» международные договоры подлежат ратификации, если их исполнение требует изменения действующего законодательства, принятия новых федеральных законов или устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом.

Россия объявила о своем правопреемстве по всем международным договорам СССР, причем это правопреемство носит особый характер, не исключающий правопреемства в отношении этих договоров других независимых государств, возникших на территории СССР.

Можно выделить следующие виды международных договоров: двусторонние договоры (например, о торговле, правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, о международном транспортном сообщении, о взаимной охране авторских прав и др.) и многосторонние договоры (конвенции), которые в свою очередь могут иметь общий или региональный характер.

Международные конвенции разрабатываются в рамках международных организаций. Применительно к сфере международного коммерческого (торгового) права необходимо в этой связи отметить деятельность таких международных организаций, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Гаагская конференция по международному частному праву, Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА).

Международный обычай – сложившееся и широко применяемое в сфере международной жизни правило поведения, не обязательно имеющее письменную форму.

Международная торговая палата (МТП) и другие международные организации публикуют результаты обобщения обычаев, сборники обычаев, например, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо.

Рассматривая источники международного коммерческого (торгового) права, нельзя обойти вниманием такую категорию, как lex mercatoria (в переводе с латинского – торговое право). Несмотря на существующую дискуссию по поводу юридической природы и содержания этого определения, в большинстве случаев под ним понимается совокупность негосударственных регуляторов внешнеэкономических операций, основная идея которых заключается во вненациональном регулировании, а также возможности саморегулирования.