Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве

В результате получилось, что общее определение, при всех его достоинствах и, видимо, вполне благородных целях, имело довольно ограниченный регулятивный эффект. Оно не могло в момент своего появления, не может и сегодня в полной мере выполнять функцию учета определенных экономических связей между субъектами для оценки степени координации экономической деятельности.

Усиливает недостатки то, что регулятивное действие анализируемой общей части (которая основана на выделенных и указанных обобщенных признаках («способность оказывать влияние»), при наличии которых лицо должно попадать в число аффилированных) «перекрывается» тем, что вторая часть (которая в ст. 4 антимонопольного закона представлена в виде конкретно указанных признаков аффилированности) дает закрытый перечень признаков (критериев). Иначе говоря, «способность оказывать влияние» юридически значима, если она укладывается в формальный перечень признаков [191] Ситуация начала меняться только в последние годы. Конституционный Суд в определении от 2 ноября 2011 г. № 1486-0-0 «По жалобе гражданина Саттарова Шавката на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» применительно к основаниям для признания сделки с заинтересованностью отметил: «разрешение же вопросов о достаточности оснований для отнесения сделки к сделкам с заинтересованностью в случае возникновения спорных ситуаций – компетенция арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств». Обратим внимание на изложение этой нормы: формально она посвящена сделкам с заинтересованностью, но по существу затрагивает и вопросы аффилированности как одно из оснований признания сделки с заинтересованностью. .

Теперь рассмотрим вторую часть определения (перечень признаков аффилированности).

В качестве общего комментария отметим, что одним из основных недостатков второй части определения аффилированности по мнению исследователей был формальный подход. Установление признаков аффилированности означает установление «неопровержимой презумпции» [192] Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Учебное пособие. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2000. С. 35. того, что у перечисленных лиц есть возможность влияния [193] Охватываемые такими признаками связи (отношения, взаимосвязи) классифицируют обычно следующим образом: а) «имущественные» (основаны на участии) или «по имущественным отношениям», б) «договорные» (возможность на основании договора определять решения) или «по взаимосвязи на основании договора», в) «организационно-управленческие» (основаны на участии в органах управления) или «по взаимоотношениям, возникшим в результате формирования управленческих органов», г) «родственные» или «по родственным отношениям», д) «смешанные» (содержат признаки первых четырех) (Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 35; Варламова А.Н. Российское законодательство о понятии аффилированного лица // Право и экономика. 1997. № 19–20. С. 66). ; между тем, выявленные критерии аффилированности «не в силах охватить все многообразие ситуаций» [194] Кан Ю. Что может измениться в понятии аффилированности? // Акционерный вестник. 2012. № 7(96). С. 18. ; в результате «действующее регулирование аффилированных лиц представляется во многом формальным и зачастую оставляет за кадром лиц, в действительности определяющих принимаемые юридическим лицом, тогда как лица, номинально попадающие в число аффилированных, реального влияния на такие решения не имеют» [195] Национальный доклад по корпоративному управлению. Вып. 3. М., 2010. С. 232. .

Посмотрим на конкретные признаки аффилированности.

1. «Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».

На первый взгляд перед нами довольно ясный критерий: лицо является членом органа управления юридического лица, а потому признается его аффилированным лицом.

Однако задумаемся: в чем состоит аффилированность ? Если лицо занимает должность в органе управления, оно, безусловно, не просто может влиять на принятие решений (на деятельность), а на него влияет. Проблема совершенно в другом: такое лицо должно действовать в интересах организации, иного не дано (исключая директивное голосование), следовательно, любой модус, отклонение от этого правила имеет последствия. Если это отклонение вызвано воздействием другого интереса, в том числе самого лица, то очевидно, что перед нами типичная ситуация конфликта интересов, которую закон решает понятным образом.